Grâce aux interventions de Garance Cattalano-Cloarec, professeur de droit, de Jérôme Gallot, ancien Directeur général de la DGCCRF (Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la répression des fraudes) et de Philippe Bertrand, journaliste aux Echos et modérateur, cette conférence a proposé un éclairage sur l’efficacité des nouvelles mesures pour détecter et sanctionner la déloyauté dans les pratiques commerciales. Les intervenants se sont accordés sur une dynamique positive d’évolution du droit.

Loi Hamon : des évolutions en matière de sanctions

Selon le code de la consommation, « une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service. » Si le corpus de textes est une chose, son application en est une autre. Or, il s’agit bien de protéger simultanément tant les consommateurs que les entreprises qui se prêtent au jeu de la concurrence loyale. L’idée est désormais de renforcer cette protection et donc de conférer à nouveau un réel pouvoir de coercition aux institutions administratives, dans le contexte d’instructions judiciaires longues, complexes et bien souvent sans effet réel. En effet, jusqu’en 2014, la DGCCRF est principalement chargée de la partie « enquête ». Puis elle transmet les conclusions de ses investigations et ses procès-verbaux à l’institution judiciaire. Or, en 2000, par exemple, 53% des procès-verbaux de la DGCCRF faisaient l’objet d’un classement sans suite pur et simple, selon M. Gallot.

Pour faire face à cette insuffisance de la réponse judiciaire, les pouvoirs publics essaient de multiplier les voies de sanctions. Avant l’ordonnance Macron, le principal texte en ce sens fut la loi Hamon de 2014, qui a accordé de nouveaux pouvoirs aux agents de la DGCCRF : pouvoir d’enquête, de sanction, d’injonction, et le pouvoir de prononcer une amende administrative. La loi Hamon a permis de redonner aux administrations des leviers d’action : la DGCCRF publie ainsi par exemple un bilan sectoriel de ses activités de contrôle et des résultats de ces contrôles. La loi Hamon précise également certaines définitions et alourdit les sanctions : tombent désormais sous le coup de la loi une liste précise de pratiques trompeuses par action, par omission, ou réputées trompeuses. L’amende maximale pour une pratique commerciale trompeuse est, elle, passée de 37 000 à 300 000 euros. Elle peut même atteindre 10% du CA dans les cas les plus graves.

Explosion des fraudes en e-commerce, mais pas seulement

Cela n’a pas forcément encore eu l’effet dissuasif escompté, sachant que certaines entreprises considèrent toujours ces montants d’amendes encourues comme dérisoires. En 2016, la Direction Générale de la répression des fraudes a d’ailleurs présenté un bilan éloquent : sur 11 000 sites contrôlés, le taux d’anomalies est de 31%. Si le commerce électronique est champion dans la fraude commerciale, les réseaux sociaux comme Facebook ne sont pas en reste et sont accusés de produire clauses abusives et illicites. Quant aux sites de ventes à distance, un taux de 49% de non-conformité a été constaté.

Ainsi, la DGCCRF a sanctionné, pour plus de 2 millions d’euros, 19 entreprises de commerce en ligne telles que Amazon, Zalando ou encore Opodo, Go Voyages, Easyvoyage et eDreams.fr, ces dernières sur le créneau spécifique des comparateurs de vols. Derrière ces entreprises épinglées, des pratiques bien rodées : CGU opaques, clauses contractuelles abusives, frais dissimulés, prestations liées… Sachant que très peu de consommateurs vont aller au pénal pour quelques dizaines d’euros dans la plupart des cas, il est fort probable que des centaines de sites aux pratiques frauduleuses ne font pas encore l’objet de plaintes.

Mais les sites de e-commerce ne sont pas les seuls à recourir à ces subterfuges. Evoqué par l’ancien directeur de la DGCCRF, le cas récent d’Optical Center illustre une pratique également répandue au sein des enseignes physiques : c’est le cas du prix dit « de référence », un prix affiché artificiellement augmenté sur lequel sera appliquée une fausse promotion. Le 13 décembre 2016, sur intervention de la direction départementale de la protection des populations de Paris, Optical Center a ainsi été condamnée, sous astreinte de 250 000 euros par campagne débutée après la date de l'arrêt, à cesser une campagne promotionnelle induisant le consommateur en erreur. Motif : une fausse remise appelée « Offre Unique » laissait penser au client qu’il bénéficierait d’une baisse de 40% sur un prix « gonflé » à cet effet. La cour d’appel de Paris a également fait valoir que cette remise « exceptionnelle » est proposée toute l’année, perdant de fait son statut de promotion temporaire. Optical Center n’en est pas à son coup d’essai : en dépit de plusieurs condamnations, l’enseigne poursuit sur sa lancée et continue d’ailleurs de proposer l’offre incriminée. Le comportement de cette enseigne d’optique illustre bien une autre problématique : l’efficacité de la dissuasion judiciaire et l’effectivité des sanctions. 

Renforcer le diptyque dissuasion-sanction : l’ordonnance Macron

La combinaison de pratiques commerciales déloyales propre à Optical Center n’est qu’un exemple parmi des centaines de possibilités : le caractère trompeur d’une pratique commerciale peut porter sur l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service, sur ses caractéristiques essentielles, son prix (notamment le mode de calcul du caractère promotionnel), ses conditions de ventes, de paiement, de livraison, de service après-vente etc… autant de variations et de critères propres à altérer in fine la décision du consommateur. Pour éviter de passer en justice, certaines entreprises ont accepté de payer directement les amendes (parfois assorties d’une obligation de publication) et ont pris l’engagement de modifier leurs pratiques. D’autres entreprises refusent au contraire de reconnaître les faits et de payer, auquel cas sont enclenchées les procédures judiciaires pouvant aboutir à une condamnation pénale. Mais même en cas de condamnation, les exemples cités attestent de la faiblesse du caractère dissuasif des peines.

C’est pour corriger cela qu’en mars 2016, l’ordonnance Macron est publiée, avec la volonté d’aligner le droit français au droit européen. Elle a permis d’apporter des clarifications et une cohérence d’ensemble pour faciliter la mise en œuvre du droit à la consommation. Bien que cette ordonnance n’ait pas apporté de modifications substantielles en droit, elle permet tout de même de renforcer un aspect qui pêche encore trop : l’effectivité des sanctions. Il convient désormais de s’assurer que les peines prononcées sont bien appliquées, et les amendes recouvrées, notamment en matière de droit du travail. Il s’agit « d’améliorer l’efficacité des contrôles administratifs et la rapidité des procédures et sanctions, afin d’assurer l’effectivité des règles du droit du travail, et ainsi, de lutter contre la concurrence sociale déloyale », confirme le cabinet Ellipse Avocat, qui ajoute : « cette réforme du contrôle de l’application du droit du travail constitue […] un « tour de vis » pour les entreprises, les chefs d’entreprise et leurs délégataires de pouvoirs. […]  Il faut s’attendre à ce que les contrôles débouchent sur un accroissement des sanctions, en fréquence et en sévérité. »

Si certaines lacunes judiciaires commencent à être comblées, il reste encore beaucoup à faire sur certains points : la réduction des délais de l’action administrative ou judiciaire en cas de récidive, et le contrôle du respect des décisions de justice devraient être les axes d’effort des prochaines ordonnances. L’ordonnance Macron a été un premier pas dans la bonne direction, mais il en faudra bien d’autres pour répondre à la multiplication des cas.

Un outil au service du management de la qualité

La technique de l’enquête mystère est utilisée tant par les grandes enseignes et les réseaux franchisés, que par les plus petites entreprises de commerce et des services. Il s’agit de donner aux dirigeants « une vision objective de la façon dont le client est accueilli, servi, conseillé », précise Dominique Bréchon, directrice de la société Masters Consultants. Ainsi, le client mystère a pour mission de fournir un outil de management objectif, comme par exemple vérifier le respect des processus mis en place par l’entreprise : délai de prise en charge du client ou de réception de la commande, propreté des lieux mais également l’expertise et la convivialité du vendeur… ou la saveur des mets servis. Cette démarche a ainsi permis à certaines entreprises d’évoluer en fonction des souhaits des clients, comme chez Vente-privee.com, qui a pu améliorer son site, ou le voyagiste Nouvelles Frontières, qui a augmenté le nombre de transats dans ses hôtels après la visite de ces clients presque comme les autres.

La visite du client mystère est également une mesure clef visant à garantir la sécurité et prévenir le consommateur des éventuelles arnaques. Les associations de consommateurs y ont d’ailleurs recours régulièrement. Ces dernières se sont ainsi félicitées de la mise à l’honneur de cette pratique dans la loi de protection du consommateur. Elle devient ainsi une arme en faveur des droits des consommateurs face aux multiples dérives, notamment pour les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) qui peuvent désormais y recourir. En 2009, la Commission européenne avait déjà missionné des « internautes mystères » afin de tester les modalités d’achat de 4000 sites marchands européens. La pratique s’est ainsi peu à peu transformée en argument pour les entreprises en quête d’une labellisation.

Car, les consommateurs sont toujours plus exigeants quant à la qualité des services proposés par une marque. « 80% des consommateurs considèrent la qualité du service clients comme critère de choix avant d'acheter», précise Jordane de Marliave, directrice des opérations téléphoniques chez BVA qui effectue des contrôles dans les entreprises volontaires. Les clients sont donc très réceptifs à cette forme de « labellisation ». En 2015, BforBank, Marionnaud, KFC ont ainsi été « élus service client de l’année » par Viséo Conseil qui décerne chaque année le précieux Graal.

Clients mystères, petits soldats de la guerre économique

Mais dans les coulisses de cette pratique, l’ambiance n’est pas toujours fair play. En effet, l’instrumentalisation de la pratique du client-mystère est une des dérives auxquelles sont confrontées les entreprises. Ces dernières peuvent être parfois poussées à la faute par des testeurs mal attentionnés voire commandités par des concurrents. Nombre de dirigeants découvrent ainsi avec les visites-mystères un outil susceptible, entre de mauvaises mains, de se transformer en arme non conventionnelle. « La visite-mystère est devenue l’outil à la mode. C’est un formidable levier de changement pour une entreprise, mais cela peut, aussi, être effroyablement destructeur » critique Alain Dubreuil, directeur associé de l’agence Satistème. En particulier, certains de ces clients mystères sont des précaires qui pour garder des vacations vont tout faire pour satisfaire leur employeur, souvent un concurrent des entreprises visitées. Cela se traduit par une approche destinée à pousser à la faute les magasins visités en les incitant à commettre des irrégularités. Il s’agit de pratiques contestables sur le plan de l’éthique.

Pourtant les cas de guerre économique où les clients mystères sont utilisés sont légions. Par exemple, depuis 2007, Optical Center attaque en justice ses concurrents sur la base d’enquêtes réalisées par des anonymes qui, selon certains témoignages, manœuvreraient pour pousser leurs cibles à la faute. Cette dernière consiste à piéger les opticiens sur l’optimisation de la prise en charge des frais par leurs mutuelles. Optical Center affirme que ses concurrents détournent la clientèle de son réseau et forme donc auprès des tribunaux des demandes en dommages et intérêts pour concurrence déloyale. Après avoir obtenu la condamnation d’Alain Afflelou, le plaignant a ensuite été débouté de son action contre Krys en considérant que l’enseigne n’était pas responsable de fraudes de ses franchisés. Optical Center a également assigné Optic 2000 pourtant dans la même situation que Krys (Est-elle responsable de ses magasins franchisés ?).  La coopérative a été récemment condamnée en première instance à payer 30 millions d’euros. Optic 2000 a depuis fait appel car elle conteste les faits reprochés. L’entreprise a de plus été placée en procédure de sauvegarde pour ne pas avoir à sortir, malgré la poursuite de la procédure judiciaire, les montants des dommages et intérêts ce qui aurait pu lui créer des difficultés importantes pour financer son développement. En effet, ainsi, elle évite de toucher à ses fonds propres de 40 millions d’euros nécessaire au fonctionnement et à sa compétitivité. Les clients mystères apparaissent ici comme des petits soldats bien utiles de la guerre économique entre concurrents et l’on voit que quelques-uns bien utilisés peuvent avoir un effet de nuisance considérable.

Le recours aux clients mystère est il éthique ?

Car le recours au client-mystère pose plus largement des questions d’ordre éthique, notamment face aux efforts croissants des acteurs du marché à proposer des pratiques plus saines et transparentes. Lorsque les salariés savent qu'un client mystère évalue leurs performances, ils se sentent secrètement surveillés voire menacés par une sanction due à une mauvaise appréciation. Ce « flicage » peut générer du stress et de la méfiance entre les employés et donc affecter l’environnement de travail et leurs performances. De plus, la pratique n’est pas sans conséquence pour le client-mystère lui-même. « C’est sûr, je me pose parfois la question de l’après », avoue Martine, qui n’aimerait pas « être la cause du licenciement de quelqu’un ». Surtout que ces « états d’âme » sont assez peu rémunérés et sont souvent contraignants pour les testeurs.

Le plus souvent amateurs, les clients-mystères sont recrutés par le bouche-à-oreille dans des populations disposant de peu de moyens (étudiants, chômeurs, etc.). Leur rémunération ne leur permet pas pour de vivre de cette activité, tout juste de survivre. Interrogé sur son activité, un client-mystère explique gagner 250 euros par mois maximum. « On a une très longue liste de questions, parfois jusqu’à 300 pour une seule visite » ajoute ce dernier. Dans ces conditions, on peut douter de la capacité à restituer fidèlement une expérience client et ce malgré la bonne foi du testeur anonyme. Car l’objectivité est primordiale et reste la base de cette démarche qui n’a pas terminé sa professionnalisation comme dans les pays anglo-saxons. Certains clients-mystère pourraient également être tentés de jouer les « redresseurs de torts ». « En tant que client, on passe son temps à râler en faisant ses courses... mais personne ne fait jamais rien. Là, au moins, j’ai l’impression d’être prise en considération », confie malgré tout Martine.

Le biais principal du recours aux clients mystère est que celui ci, compte tenu de son statut de vacataire, veut le plus souvent faire plaisir à son employeur pour continuer à avoir des missions. Ainsi lorsque l’objectif est de « planter » un concurrent, ces « agents secrets » en situation de précarité peuvent être tentés d’inciter fortement leur cible à commettre des fautes alors que les commerçants ne l’auraient jamais fait dans un contexte normal.

Ces aléas ont conduit de nombreuses marques à délaisser cette pratique comme Kiabi. Isabelle Busine, directrice de la relation client de l’enseigne de prêt-à-porter, explique que cette méthode d’évaluation part du point de vue de la marque et non pas de celui du client. En effet, si l’avis du client est sollicité, la grille des critères d’appréciation est fournie par la marque. Cette dernière se teste donc sur des points qu’elle a elle-même définis. Aussi, à l’heure d’Internet et des réseaux sociaux, d’autres méthodes permettent de garantir un service irréprochable. L’interactivité et la proximité permises par ces méthodes 2.0 s’avèrent être de précieux feedbacks des « vrais » clients.